《金證研》法庫中心 ?山君/作者 幽樹/風控
1994年10月27日，《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“廣告法”）于第八屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過，1995年2月1日正式施行。
隨著中國廣告業迅速發展和互聯網廣泛應用，廣告發布的媒介和形式發生了諸多變化，1994年版《廣告法》的有關規定由于約束力不強，對一些新問題、新情況缺乏規范，已不能完全適應廣告業發展的客觀需要。在此背景下，2015年4月24日，十二屆全國人大常委會第十四次會議通過了新修訂的《廣告法》，新法于2015年9月1日起施行。
新廣告法不僅完善了藥品、醫療、醫療器械、保健食品、教育培訓等領域廣告準則，還明確了虛假廣告的定義和典型形態，強化了對大眾傳播媒介廣告發布行為的監管力度，進一步提高法律責任的震懾力等。
而后，《廣告法》又經歷了兩次修正，法律依據逐步完善。
2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議對《廣告法》作出修改，修改內容主要是規定中“新聞出版廣電部門”和“工商行政管理部門”稱謂的變更。
而2021年4月29日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議再次對《廣告法》作出修改，刪除了廣告發布登記的相關規定。
至此，新《廣告法》出爐，七十四條規定以全新的面貌示人。
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新《廣告法》新增虛假廣告認定標準，懲戒力度明顯加大
需要指出的是，1994年版《廣告法》雖含有禁止發布虛假廣告的規定以及違反該規定的相應處罰措施，但并未給出虛假廣告的認定標準。而新《廣告法》對此作出補充說明，這也成為新《廣告法》的核心內容之一。
1994年版《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者；第三十七條則指出，違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
新《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
同時，《新廣告法》則對虛假廣告的具體內容做出明確規定。
廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：商品或者服務不存在的；商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；虛構使用商品或者接受服務的效果的；以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。
處罰方面，新《廣告法》第五十五條規定，違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
此外，醫療機構有前款規定違法行為，情節嚴重的，除由市場監督管理部門依照本法處罰外，衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。
需要指出的是，新《廣告法》對發布虛假廣告的企業的法定代表人，也做出限制。
新《廣告法》第七十條規定，因發布虛假廣告，或者有其他本法規定的違法行為，被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人，對違法行為負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起三年內不得擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員。
由此可見，對比1994年版《廣告法》，新法對于違規發布虛假廣告的最低罰款金額由原先的1倍廣告費用提高至3倍廣告費用，懲戒力度明顯加大。同時，新《廣告法》對于存在多次違規或情節嚴重的，處罰措施也更加清晰、明確。
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絕對化用語不利于公平競爭應慎用，不得違背真實性原則
據現行《廣告法》第九條規定，廣告不得有下列情形：使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；妨礙社會安定，損害社會公共利益；危害人身、財產安全，泄露個人隱私；妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護；法律、行政法規規定禁止的其他情形。
其中，“絕對化用語”日益成為監管層審查的重點。
2015年11月9日，丹東市人民政府官網發布的《新廣告法解讀：絕對化語言應慎用》一文指出，“絕對化語言”是指在沒有客觀條件或不受時空限制情況下，形容事物達到某種極致狀態的夸張性語言。《廣告法》中“國家級”、“最高級”、“最佳”等均屬于絕對化用語。該類用語顯然違背了事物不斷發展變化的客觀規律，影響了受眾的判斷與選擇，不利于公平競爭。
另外，根據國家工商總局《關于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復》(工商廣字〔1997〕第207號)等相關指導意見，市工商局相關負責人解釋，凡是與新《廣告法》明確禁止的國家級、最高級、最佳含義相同或近似用語均屬于絕對化用語，如“100%安全，100%有效”，“第一品牌”、“頂級”、“絕版”等。
需要注意的是，絕對化用語并非一律禁用。
丹東市人民政府解釋稱，受調整對象的限制，新《廣告法》、《反不正當競爭法》及各類專項廣告管理規章和地方性廣告管理法規的調整對象均是商業廣告，而非營利性廣告則由《廣告管理條例》進行規范，而《廣告管理條例》及其施行細則并未對非營利性廣告的絕對化用語明確予以禁止。因此，諸如“全市高考第一名”、“世界最高山峰”等語句，在不違背真實性原則的前提下，是可以用作非營利性廣告宣傳的。
其次，受調整范圍的限制，根據新《廣告法》第二條第一款和《反不正當競爭法》第二條的規定，商業廣告管理法規所調整的廣告范圍是經營者對所推銷的商品或所提供的服務進行的宣傳，不涉及商品或營利性服務的廣告宣傳不在其規范之列，如非指向經營者所推銷的商品或所提供的服務的“顧客第一，信譽至上”、僅表示時空順序而不代表商品或服務最好的“我國醫藥行業第一家上市公司”、屬于廣告主的經營理念或追求的“爭當誠信領頭羊”等廣告語。因此，絕對化用語并非絕對不能使用，而是應當慎用。
總而言之，除了《廣告法》中“國家級”、“最高級”、“最佳”三個明確禁止的絕對化用語，其他帶有“最”、“第一”、“級/極”、“領先”等有利于推銷經營者商品或服務、“拉高”經營者市場地位的，或無法考證、不符合客觀事實的絕對化用語，均應禁止在廣告中使用。
值得一提的是，近年來，國家市場監督管理局亦多次對于含有“特供”、“專供”等國家機關內容廣告進行嚴厲打擊。
2017年8月21日，國家市場監督管理總局發布《工商總局等十部門關于印發<嚴肅查處虛假違法廣告維護良好廣告市場秩序工作方案>的通知》（以下簡稱“通知”），提出以下廣告監管工作重點：加大對含有不良影響內容廣告的查處力度；繼續嚴肅查處含有“特供”“專供”國家機關內容廣告。
2020年9月30日，國家市場監督管理總局發布《市場監管總局辦公廳關于開展清理整治網絡銷售和宣傳“特供”“專供”標識商品專項行動的通知》，提出重點針對食品（酒類、飲料、保健食品）、瓷器、箱包等輿情熱點、社會反映集中的商品，以“RMDHT”（人民大會堂）、“ZXYJ”（政協用酒）、“QGRD”（全國人大）、“GYZY”（國宴專用）、“JD”（軍隊）等拼音縮寫、漢字諧音等“暗語”方式，在銷售商品的包裝、標簽以及發布的信息、介紹中或商品廣告中使用“特供”“專供”及類似內容的行為。
從政府查處違法廣告的一系列“動作”可見，帶有“專供”、“特供”字眼表示權威性的、或使用或變相使用國家機關或國家機關工作人員形象的廣告用語，亦不得使用。
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醫藥行業廣告不得明示或暗示其功效，教育培訓行業廣告不得有保障性承諾
醫療、藥品、醫療器械與人的身體健康和生命安全密切相關。近年來，該領域廣告過多過濫，充斥著報章雜志、電臺電視和網絡等各種媒體，成了虛假廣告和違法廣告的“重災區”。2015年新修訂的《廣告法》尤其加強了醫療、藥品、醫療器械、保健食品等醫藥健康類廣告的監管。
新《廣告法》第十五條規定，麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，不得作廣告。
前款規定以外的處方藥，只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告。
新《廣告法》第十六條規定，醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：表示功效、安全性的斷言或者保證；說明治愈率或者有效率；與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較；利用廣告代言人作推薦、證明等。
新《廣告法》第十七條規定，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。
新《廣告法》第十八條規定，保健食品廣告不得含有下列內容：表示功效、安全性的斷言或者保證；涉及疾病預防、治療功能；聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；與藥品、其他保健食品進行比較；利用廣告代言人作推薦、證明；法律、行政法規規定禁止的其他內容。
可見，醫藥行業不得出現保證性承諾，而同樣不得具有保證性宣傳的，還有教育培訓行業。
近年來，教育培訓行業發展勢頭迅猛，廣告“鋪天蓋地”襲來。作為另一重點監管領域，教育培訓類廣告常見操作“手法”與醫療健康類廣告相似，即提出保證性承諾，以此吸引消費者。
新《廣告法》第二十四條規定，教育、培訓廣告不得含有下列內容：對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓；利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。
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燕麥科技絕對化用語被兩度“勸刪”，華夏萬卷依靠虛假廣告獲利上市“折戟”
由于公司官網、招股書、商品包裝等可作為直接或間接宣傳其商品或服務的媒介，故企業在IPO過程中，發生違反《廣告法》情形不在少數，嚴重的甚至成為上市“絆腳石”。
據公開信息，浙江光華科技(002741,股吧)股份有限公司（以下簡稱“光華科技”）主要從事粉末涂料用聚酯樹脂的研發、生產和銷售。
2020年7月30日，光華科技公布了《關于浙江光華科技股份有限公司首次公開發行股票并在科創板上市申請文件的審核問詢函的回復》（以下簡稱“光華科技問詢函之回復”），問詢函中，上交所針對光華科技招股書中使用的絕對化用語提出質疑。
上交所指出，招股說明書披露光華科技聚酯樹脂銷量居于行業第二，是國內領先的粉末涂料用聚酯樹脂供應商。且多處使用“領先”、“先進”、“市場地位突出”及其類似定性表述，還披露“公司品牌及產品在粉末涂料用聚酯樹脂市場地位突出”、“產品及業務遍布國內外”“與全球最大的粉末涂料供應商阿克蘇諾貝爾合作”等。
對此，上交所在問詢函中明確要求光華科技自查招股書全文，對于披露核心技術或市場地位使用“領先”、“先進”、“市場地位突出”“遍布國內外”“全球最大”“世界先進”“行業一流”及其類似定性表述的，需逐項提供客觀依據，如無充分依據，需刪除相關表述。
最終，光華科技在招股書中刪除了“領先”、“先進”、“全球最大”、“行業一流”相關表述，同時修改了“遍布國內外”的相關表述。而對于認定其“在聚酯樹脂行業市場地位突出”給出了充分客觀依據，該描述得以保留。
無獨有偶，深圳市燕麥科技股份有限公司（以下簡稱“燕麥科技”）是一家專注于自動化、智能化測試設備的研發、設計、生產和銷售的高新技術企業，其招股書多處使用絕對化用語的情形同樣引起了上交所的關注。
據燕麥科技公布的《關于深圳市燕麥科技股份有限公司首次公開發行股票并在科創板上市申請文件的審核問詢函的回復》（以下簡稱“燕麥科技問詢函之回復”），其招股書中多處使用“優勢地位”、“領先優勢”、“領先地位”、“行業先進水平”、“行業領先水平”、“追趕并超越國外同行的水平”、“取得全球頭部客戶的廣泛信賴”、“首創”、“首家”等表述。上交所要求其嚴格依據《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 41 號——科創板公司招股說明書》，避免使用市場推廣的宣傳用于或夸大其詞的描述，并提供“領先”、“先進”、“首創”、“首家”等類似對技術水平及市場地位定性描述的客觀依據，包括但不限于性能指標參數、銷售業績、市場占有率等。
首輪問詢函之回復中，燕麥科技通過專利支撐、客戶訪談確認、性能指標、銷售業績情況等方面，對于“首家”、“首創”的表述給出其所謂的“客觀依據”，卻無法提供市場占有率數據。同時燕麥科技表示，對于無相關依據支撐的“領先”、“先進”、“首創”、“首家”等用語進行了刪除、修改。
然而，上交所對此答復并不滿意。
據《關于深圳市燕麥科技股份有限公司首次公開發行股票并在科創板上市申請文件的第二輪審核問詢函的回復》，上交所要求燕麥科技論證以客戶訪談確認作為“首家”、“首創”等定性描述的合理性，是否符合引用第三方數據或結論應客觀、權威的要求。如不妥，則刪除相關表述。
面對上交所的再次質疑，燕麥科技最終對以客戶訪談確認作為認定“首家”、“首創”等定性描述進行刪除和修改。
通過光華科技、燕麥科技的案例可以看出，在上市審查中，絕對化用語并非一律禁止使用，是否具備充分的客觀依據系能否使用的“硬標準”。為彰顯公司技術水平和市場地位而使用絕對化用語“無可厚非”，但不能“口說無憑”。
除了絕對化用語，發布虛假廣告的例子也“屢見不鮮”。
據公開信息，華夏萬卷是一家以硬筆書法內容創意為核心的文化企業，主營業務包括字帖圖書的策劃、內容制作、發行及相關文化用品的開發與銷售。其部分產品曾印有“教育部門推薦練字用書”字樣。
據《四川華夏萬卷文化傳媒股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的審核問詢函之回復》，深交所要求華夏萬卷補充披露“教育部門推薦練字用書”是否存在認證、申請流程，如是，請披露獲得方式，如否，請披露產品使用相關字樣進行宣傳是否合規，同類產品是否存在“教育部門推薦 ”或取得其他有權部門認證、推薦的情形。
對此，華夏萬卷回復稱，“教育部門推薦練字用書”并未通過認證，已違反了《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律的規定，已自查并下架相關產品，不存在因部分產品封面印有“教育部門推薦練字用書”字樣被主管部門行政處罰的情形。
然而，根據審核結果，上市委員會審議認為，華夏萬卷產品銷售涉嫌違法違規，且持續時間較長、涉及金額較大，內部控制未能合理保證其經營合法合規。由此深交所決定對華夏萬卷首次公開發行股票并在創業板上市申請予以終止審核。
由此可見，華夏萬卷產品存在違反《廣告法》行為，即便“僥幸”未受到行政處罰，但長期依靠虛假廣告獲利，或說明其內控治理能力存在缺失，并且最終成為了首發上市“折戟”的實質性阻礙。
另一方面，針對教育、培訓行業，《廣告法》明文規定，廣告內容中不得含有保證性承諾。令人唏噓的是，江蘇傳智播客教育科技股份有限公司（以下簡稱“傳智教育”），其旗下教育機構官網卻宣稱“包拿學歷、保就業”。
據傳智教育旗下高等教育機構傳智專修學院的官網，傳智教育以“上學期間不收學費、月薪不達8,000不收學費”的服務供給模式、“學歷證書+技能證書保障”的質保服務，作為傳智專修學院的辦學特色的一部分。并以“從入學到畢業，全方位保障就業效果”、“既可學技能，又能拿學歷”為招生口號。上述宣傳語，或為一種“變相”的獲得證書的保證性承諾。
據傳智教育旗下IT在線教育平臺博學谷的官網，博學谷為學員提供“就業保障服務”，英文介紹為“employment security services，high salary and zero risk”，即“就業保障服務，高工資零風險”，或也是對培訓效果的一種保證性承諾。
此外，傳智教育子公司北京傳智播客教育科技有限公司（以下簡稱“北京傳智”）曾因違反《廣告法》被罰款15萬元。
據京昌市監工罰(2019)643號文件，2018年12月31日起至2019年6月28日止, 北京傳智通過自有網站對外的發布教育、培訓廣告含有“沒經驗、沒背景如何在職場中脫穎而出？JavaEE6大課程優勢,讓你成為中高端人才”、“第5期大數據平均就業薪資13,125元”、“深圳UI16期畢業6個工作日/就業率40%”等內容。同時,當事人在自有網站“你會好奇他們的故事嗎?”的板塊中展示學員圖片,點擊學員圖片后,出現的內容是從學員自身角度講述接受培訓前后的變化。上述行為違反了《廣告法》第二十四條第(一)、(三)項之規定，北京市昌平區市場監督管理局對北京傳智作出罰款15萬元的行政處罰。
關注焦點轉向醫療健康領域，《金證研》法庫中心研究發現，可孚醫療科技股份有限公司（以下簡稱“可孚醫療”）作為一家醫療器械研發商，其招股書披露的研發人員數、專利數、注冊證數量，與其在電商平臺發布的商品宣傳信息矛盾，存在發布虛假廣告之嫌。
據可孚醫療招股書，2017-2019年及2020年1-6月各期末，可孚醫療累計獲批專利數量分別為31個、51個、97個、121個。同期可孚醫療的研發人員人數分別為30人、88人、102人。
截至招股書簽署日2021年1月20日，可孚醫療國內產品注冊證僅77個，取得的國外認證有4項。
此外，中國醫療器械監督管理采取分類管理方式，按照風險程度由低到高，醫療器械的管理類別依次分為第Ⅰ類、第Ⅱ類、第Ⅲ類。其中，第Ⅱ類、第Ⅲ類醫療器械需向相關部門注冊，注冊證的有效期為5年。
然而，截至查詢日期2021年3月23日，可孚醫療在蘇寧易購(002024,股吧)、唯品會第三方電商平臺上的官方旗艦店的“可孚逸驪血糖儀試紙”商品詳情頁面顯示，可孚醫療擁有超過216項技術、超過200名研發人員、超過110個醫療器械注冊證。
可見，可孚醫療在三方銷售平臺商宣稱的研發人員及醫療器械注冊證的指標，均遠超其實際擁有數量，涉嫌虛假宣傳。
通過上述案例對新《廣告法》進行解讀，不難發現，絕對化用語的使用、廣告真實性、保障性承諾等，屬于監管層審查的重中之重。企業在上市過程中，或應“擦亮眼睛”，避免在違背客觀事實的情況下往臉上“貼金”。
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