中國證監(jiān)會市場禁入決定書（馮鑫）
〔2021〕16號
當事人：馮鑫，男，1972年10月出生，時任暴風集團(300431,股吧)股份有限公司（以下簡稱暴風集團）董事長兼總經(jīng)理，住址：北京市順義區(qū)。
依據(jù)2005年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱2005年《證券法》）的有關(guān)規(guī)定，我會對暴風集團信息披露違法違規(guī)行為進行了立案調(diào)查、審理，并依法向當事人告知了作出市場禁入的事實、理由、依據(jù)及當事人依法享有的權(quán)利。應(yīng)當事人的要求，我會于2021年3月23日舉行了聽證會，聽取了當事人及其代理人的陳述和申辯。本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)。
經(jīng)查明，馮鑫存在以下違法事實：
一、暴風集團未按規(guī)定披露商譽減值測試假設(shè)，未計提商譽減值準備，虛增利潤及資產(chǎn)
2015年7月，暴風集團收購深圳暴風智能科技有限公司（以下簡稱暴風智能）前身深圳統(tǒng)帥創(chuàng)智家科技有限公司31.97%股權(quán)，暴風智能成為暴風集團并表子公司。此項收購，形成商譽12，754.71萬元。2018年，暴風智能原股東青島新日日順物流有限公司退出，預期未來無法繼續(xù)銷售原股東品牌“統(tǒng)帥”系列產(chǎn)品及相應(yīng)的增值服務(wù)。自2018年下半年，暴風智能因資金緊張不斷尋找新投資方，但一直未成功，2018年12月開始，暴風智能已無法發(fā)放任何員工薪酬，多名員工在當?shù)鼗虮╋L智能辦公地人力資源局投訴、舉報并申請勞動仲裁，公司資金已經(jīng)出現(xiàn)嚴重問題。由于經(jīng)營效益不佳，暴風智能出現(xiàn)銷售和研發(fā)人員離職現(xiàn)象。2018年暴風智能收入同比下降30.42%，虧損幅度由2017年的3.2億大幅擴大至2018年的11.9億，截至2018年12月31日，公司流動資產(chǎn)41，298.97萬元，流動負債165，541.10萬元，凈資產(chǎn)為-109，821.75萬元。
2018年9月，暴風集團與吉利科技集團有限公司（以下簡稱吉利科技）開始商談合作。截至2019年5月，雙方并未簽訂有關(guān)具體合作方案的正式書面協(xié)議。2019年3月，中聯(lián)資產(chǎn)評估集團有限公司（以下簡稱中聯(lián)評估公司）接受暴風集團委托，就暴風智能融資項目對暴風智能進行評估，證實因暴風智能業(yè)務(wù)停滯，中聯(lián)評估公司采用針對特定投資主體的投資價值評估企業(yè)價值，該特定主體即為吉利科技；評估過程中，暴風智能未向評估機構(gòu)提供任何已簽約合同預計未來執(zhí)行完成的事項，未提供任何尚在洽談或跟蹤業(yè)務(wù)情況，中聯(lián)評估公司證實2019年1月開始，暴風智能業(yè)務(wù)基本停滯，2019年一季度的收入來自于銷售原有存貨，且合并層面的營業(yè)收入僅3，363.67萬元，同比下降89.08%。2019年4月，北京經(jīng)緯仁達資產(chǎn)評估有限公司（以下簡稱經(jīng)緯仁達）接受暴風集團的委托就商譽減值情況進行評估，經(jīng)緯仁達參考了上述由暴風智能提供盈利預測數(shù)據(jù)、中聯(lián)評估公司未做實質(zhì)調(diào)整的表格，對收入增長、毛利率、營運資金等方面做了調(diào)整，但前提為暴風智能獲得吉利科技的融資款，解決了資金緊張問題，評估值為6，200萬元。暴風集團對該評估結(jié)果未予確認，因而經(jīng)緯仁達未出具評估報告。暴風集團負責商譽減值工作的內(nèi)審人員在經(jīng)緯仁達前期版本的評估底稿基礎(chǔ)上，調(diào)高了毛利率、修改了營運資金部分數(shù)據(jù)、調(diào)整了折現(xiàn)率，原較高的盈利預測數(shù)據(jù)并未修改，最終評估值為24，811.90萬元。
暴風集團在2018年年度報告中就收購暴風智能形成的商譽，未充分考慮暴風智能面臨資金緊張、業(yè)務(wù)停滯等減值跡象，未計提商譽減值準備，構(gòu)成虛假記載。經(jīng)測算應(yīng)全額計提商譽減值準備，導致暴風集團少計資產(chǎn)減值損失12，754.71萬元，虛增利潤12，754.71萬元。
暴風集團于2019年4月27日披露2018年年度報告，5月21日更新。在其2018年年度報告中，商譽減值測試預期數(shù)據(jù)假設(shè)并非持續(xù)經(jīng)營，而是針對吉利科技投資暴風智能并且款項到位的投資價值預測，暴風集團未按照《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第15號——財務(wù)報告的一般規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2014〕54號）第十九條第二十三項和《企業(yè)會計準則》第8號第三十一條第二款第二項的規(guī)定，披露該重大假設(shè)信息，存在重大遺漏。
馮鑫時任暴風集團董事長、總經(jīng)理，是商譽減值工作的最終決策人員，對暴風集團2018年年度報告編制、披露有最終審批決策權(quán)，是上述行為直接負責的主管人員。
二、暴風集團未披露《回購協(xié)議》及進展情況
2016年3月，暴風集團全資子公司暴風（天津）投資管理有限公司（以下簡稱暴風投資）與光大資本投資有限公司（以下簡稱光大資本）簽署《光大資本與暴風投資關(guān)于共同發(fā)起設(shè)立新興產(chǎn)業(yè)并購基金之合作框架協(xié)議》（以下簡稱《合作框架協(xié)議》），暴風集團及其關(guān)聯(lián)方、光大資本及其關(guān)聯(lián)方擬通過發(fā)起設(shè)立產(chǎn)業(yè)并購基金的方式，收購MP&Silva Holding S.A．（MPS）（以下簡稱MPS項目）65%的股權(quán)。此后，各合伙人共同簽署了《上海浸鑫投資咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）有限合伙協(xié)議》及《合伙協(xié)議之補充協(xié)議》，成立產(chǎn)業(yè)并購基金上海浸鑫投資咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱上海浸鑫），其中光大浸輝投資管理（上海）有限公司（以下簡稱光大浸輝）、暴風投資、上海群暢金融服務(wù)有限公司為普通合伙人，光大浸輝擔任執(zhí)行事務(wù)合伙人。上海浸鑫最終募集人民幣52.03億元，并以上海浸鑫為投資主體，于2016年5月23日完成MPS65%股權(quán)收購，收購成本折合人民幣480，771.02萬元。
2016年3月2日，暴風集團與光大浸輝簽訂《北京暴風科技股份有限公司及馮鑫與光大浸輝投資管理（上海）有限公司關(guān)于收購MP&Silva Holding S.A．股權(quán)的回購協(xié)議》（以下簡稱《回購協(xié)議》），約定暴風集團在初步收購完成后的18個月內(nèi)將收購上海浸鑫持有的MPS65%股權(quán)，并承擔不可撤銷的回購義務(wù)，因18個月內(nèi)未能完成最終對MPS收購而造成的損失公司也需承擔賠償責任。2017年11月23日，《回購協(xié)議》約定暴風集團履行回購義務(wù)的18個月期限屆滿，暴風集團需承擔不可撤銷的回購義務(wù)。2018年初，光大浸輝向馮鑫及暴風集團發(fā)出《告知函》，提請各方按照《回購協(xié)議》履約。5月31日，因暴風集團及馮鑫尚未履約，光大浸輝與上海浸鑫共同向暴風集團及馮鑫發(fā)出《履約催告函》，再次要求履約，并按照人民幣計價的收購成本、40%收購溢價計算提出履約金額869，075.94萬元。11月20日，光大資本、光大浸輝及上海浸鑫又共同向暴風集團及馮鑫發(fā)出《關(guān)于：要求及時回購及妥善保全責任財產(chǎn)相關(guān)工作事宜》《關(guān)于：要求及時履行回購及承諾相關(guān)工作事宜》，要求暴風集團及馮鑫履約，并以美元交易成本71，500萬美元及相應(yīng)溢價計算回購金額。
在不考慮回購溢價的情況下，《回購協(xié)議》約定的交易金額占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的722.03%，達到《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2014年修訂）第9.2條第4項規(guī)定的披露標準，屬于2005年《證券法》第六十七條第二款第三項規(guī)定的重大事件。2016年至2018年，暴風集團未披露《回購協(xié)議》及約定履約期限屆滿以及相關(guān)方催告暴風集團履行合同義務(wù)的事項，未履行法定的臨時報告和定期報告義務(wù)。馮鑫時為暴風集團實際控制人、董事長、總經(jīng)理，主導決策MPS項目，其本人代表暴風集團簽署了《回購協(xié)議》，是上述行為直接負責的主管人員。
暴風集團及相關(guān)人員違反了2005年《證券法》第六十三條、第六十六條第六項、第六十七條第一款及第二款第三項、第四項、第十二項、第六十八條第三款的規(guī)定，構(gòu)成了第一百九十三條第一款所述“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”的所述行為。
以上事實，有暴風集團相關(guān)公告、相關(guān)合同、相關(guān)當事人筆錄、相關(guān)方提供材料等證據(jù)證明。
馮鑫及其代理人在聽證會上和申辯材料中提出：其一，《事先告知書》對吉利方終止收購暴風智能的時間認定存在錯誤，暴風集團于2019年5月后對暴風智能商譽進行減值系由于吉利方于5月才終止投資暴風智能，且暴風智能經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，認定暴風集團2018年年報構(gòu)成虛假記載、虛增利潤及資產(chǎn)不成立；其二，并無證據(jù)證明馮鑫系商譽減值測試工作的最終決策人員，不能認定馮鑫系相關(guān)行為的直接主管人員；其三，《回購協(xié)議》約定的交易金額實際未定，《事先告知書》的認定有誤；其四，暴風集團已經(jīng)就《合作框架協(xié)議》等事項進行了披露，主要內(nèi)容與《回購協(xié)議》的主要內(nèi)容不存在矛盾，已經(jīng)履行了對相關(guān)重大事件的披露義務(wù)；其五，《回購協(xié)議》已被北京高院判決認定無效，無披露的必要，且暴風集團作為法人并不知悉《回購協(xié)議》的存在，也無披露的基礎(chǔ)。綜上，馮鑫請求對其不予處罰或減輕處罰。
經(jīng)復核，我會認為，其一，根據(jù)調(diào)查階段獲取的證據(jù)，2019年3月8日，吉利科技方與暴風集團方當面溝通提出項目正式終止，且未有證據(jù)證明3月18日后雙方還存在溝通。聽證會上，當事人康茜補充提供了“快速工作群”的微信聊天內(nèi)容，該群記錄顯示，2019年4月、5月就債務(wù)緩釋或債務(wù)承接等核心問題雙方依然在商討，據(jù)此對相關(guān)事實認定予以調(diào)整，但一方面仍未有證據(jù)證明該時間段內(nèi)雙方合作事項存在明顯進展，另一方面商譽減值測試預期數(shù)據(jù)的重大假設(shè)未披露的重大遺漏依舊成立，因此該事實不影響對暴風集團信息披露違法行為的認定；其二，馮鑫作為暴風集團的董事長、總經(jīng)理和實際控制人，基于身份對公司的信息披露事務(wù)負有不可推卸的責任，且其實際上對公司各項重大事務(wù)有最終決策權(quán)，屬于“關(guān)鍵少數(shù)”，應(yīng)當認定為相關(guān)事項直接負責的主管人員；其三，交易金額按照上海浸鑫收購MPS65%股權(quán)的交易對價計算，亦即履約催告文件中扣除回購溢價的金額；其四，《合作框架協(xié)議》與《回購協(xié)議》為不同事項，披露《合作框架協(xié)議》不免除披露《回購協(xié)議》的義務(wù)；其五，《回購協(xié)議》簽訂時具備合同形式要件，其作為重大合同屬于依法應(yīng)當披露的事項，合同效力存在不確定性和爭議這一信息本身即有可能對投資者作出投資決策有重大影響，屬于該重大事項的重要信息內(nèi)容，應(yīng)當一并予以披露。《回購協(xié)議》被法院判定無效后，該事件作為該重大事項后續(xù)進展情況也應(yīng)進行披露。綜上，我會對馮鑫的申辯意見不予采納。
暴風集團信息披露違法行為所涉金額特別巨大，馮鑫作為直接負責的主管人員，違法行為情節(jié)嚴重，依據(jù)2005年《證券法》第二百三十三條和《證券市場禁入規(guī)定》（證監(jiān)會令第115號）第三條、第五條第三項和第七項的規(guī)定，我會決定：對馮鑫采取終身市場禁入措施，自我會宣布決定之日起，除不得繼續(xù)在原機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。
當事人如果對本市場禁入決定不服，可在收到本市場禁入決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復議，也可在收到本市場禁入決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。
中國證監(jiān)會
2021年9月2日
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