作者： 杜卿卿
《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）于1月22日正式實施。最新出臺的虛假陳述司法解釋，對近期證券市場打擊財務造假、獨董過錯認定和免責抗辯、中介機構責任邊界等熱點問題都有明確回應。
此次司法解釋修改重大的突破有哪些？
“除了廢除前置程序，強調‘追首惡’‘打幫兇’之外，我認為重要的突破點還有幾個方面。”清華大學法學教授湯欣對第一財經(jīng)表示，一是強調有“過錯”才要承擔責任，鼓勵專業(yè)中介機構、獨立董事科學、有效地勤勉盡責；二是平衡訴訟中的控辯雙方力量，允許合法抗辯；三是正式建立預測性信息安全港制度。
在他看來，司法解釋在某些方面吸收了康美藥業(yè)案的相關經(jīng)驗，比如特殊代表人訴訟的實踐經(jīng)驗幫助本次的司法解釋出臺了“集體訴訟中缺席投資者的時效利益”等具體規(guī)定；康美案判決引起了對于獨立董事民事責任的廣泛關注，司法解釋也予以了回應。
取消前置程序，
投資者如何自己舉證？
在我國證券市場發(fā)展的早期階段，為減輕投資者的舉證負擔，根據(jù)當時的立法和司法實踐情況，原司法解釋規(guī)定了前置程序，即法院受理虛假陳述糾紛案件，以該虛假陳述行為已經(jīng)行政處罰或刑事裁判文書認定為前提。
不過，長期以來前置程序也存在投資者訴權保障不足、權利實現(xiàn)周期過長等問題，需要在制度層面進行改進。在此背景下，《若干規(guī)定》第二條從正反兩個方面對取消前置程序予以明確。
首先，原告提起證券虛假陳述侵權民事賠償訴訟，只要符合民事訴訟法第一百二十二條規(guī)定并提交相應證據(jù)，法院就應當予以受理；其次，法院不得僅以虛假陳述未經(jīng)監(jiān)管部門行政處罰或者法院生效刑事判決認定為由裁定不予受理。
“取消前置討論已久，也已經(jīng)在《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》中進行了先期試點。”湯欣對記者表示，規(guī)定由原告投資者自行舉證，符合民事訴訟法規(guī)定和立案登記制改革的精神，也是國際慣例，預期在配合相關制度的情況下（如本司法解釋中的若干關鍵性規(guī)則的厘清、法院系統(tǒng)和證監(jiān)會系統(tǒng)的協(xié)作機制等），經(jīng)過一段時間的實踐，在拓寬投資者索賠路徑的同時，不會對于投資者的權利救濟構成消極影響。
事實上，為切實降低投資者舉證難度、暢通投資者訴訟救濟途徑，《最高人民法院 中國證券監(jiān)督管理委員會關于適用〈最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定〉有關問題的通知》同步發(fā)布，建立案件通報機制，為了查明事實，法院可以依法向證監(jiān)會有關部門或者派出機構調查收集有關證據(jù)，證監(jiān)會有關部門或者派出機構依法依規(guī)予以協(xié)助配合。
在案件審理過程中，法院可以就相關專業(yè)問題征求證監(jiān)會或者相關派出機構、相關會管單位的意見。同時，各地法院要根據(jù)轄區(qū)內的實際情況，在法律規(guī)定的范圍內積極開展專家咨詢和專業(yè)人士擔任人民陪審員的探索，證監(jiān)會派出機構和有關部門做好相關專家、專業(yè)人士擔任人民陪審員的推薦等配合工作。
實控人可作“單獨被告”，
壓實“追首惡”
“追首惡”，就是追究違法違規(guī)犯罪活動中的主謀和首要分子。實踐中，不少影響惡劣的上市公司財務造假案件是由控股股東、實際控制人組織、指使上市公司所為。
《若干規(guī)定》第二十條明確了“追首惡”原則，該條第一款規(guī)定，在原告起訴請求直接判令相關控股股東、實際控制人依照本規(guī)定賠償損失的，法院應當予以支持，免卻嗣后追償訴訟的訴累。
同時，為進一步明確“首惡”的責任，第二款明確上市公司承擔責任后，有權向負有責任的控股股東、實際控制人追償上市公司實際承擔的賠償款和訴訟成本，以進一步壓實組織、指使造假的控股股東和實際控制人責任。
“原來證券法規(guī)定，首要責任人是發(fā)行人，有過錯的控股股東、實際控制人承擔連帶責任。導向上是告上市公司，再加上有過錯的控股股東、實際控制人。對虛假陳述而言，說謊，是上市公司在說謊。但是，如果控股股東、實際控制人有過錯，可不可以直接告？現(xiàn)在就是希望可以直接告。”最高法有關人士對第一財經(jīng)表示，對于有的控股股東和實際控制人組織、指使的虛假陳述行為，如果上市公司還要承擔責任，可能會存在中小股東利益受到二次傷害的情形，投資者直接告相關控股股東或實際控制人，更符合實際需要。
湯欣告訴記者，沿著證券法和虛假陳述司法解釋在不同階段的發(fā)展軌跡，“雙控人”的民事責任從過錯責任、過錯推定到直接規(guī)定可作為單獨被告，責任越來越重，符合現(xiàn)有的法制政策。
“考慮到上市公司通常會有較強的賠償能力，以后預期還有很多案例會把上市公司和雙控人等一起列為共同被告。”他稱。
另外，上市公司的財務造假行為，除了“首惡”在幕后的操縱、組織、指使之外，往往還需要其他相關主體的支持、配合。
實踐中，有的金融機構和上市公司串通，出具虛假的銀行詢證函回函、銀行回單、銀行對賬單，欺騙注冊會計師；一些上市公司的供應商和銷售客戶為上市公司財務造假提供虛假的交易合同、貨物流轉及應收應付款憑證，成為財務造假的幫手。
為明確上述幫助造假者的法律責任，《若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定，有證據(jù)證明發(fā)行人的供應商、客戶，以及為發(fā)行人提供服務的金融機構等明知發(fā)行人實施財務造假活動，仍然為其提供相關交易合同、發(fā)票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實致使發(fā)行人的信息披露文件存在虛假陳述，原告起訴請求判令其與發(fā)行人等責任主體賠償由此導致的損失的，法院應當予以支持。
允許獨董合法減責，避免“寒蟬效應”
此次司法解釋出臺，對獨立董事承擔民事責任的相關規(guī)定進行了完善。
“根據(jù)獨立董事制度的目的與市場實踐現(xiàn)狀，壓實獨立董事責任的重點在于嚴肅追究迎合造假、嚴重違反注意義務等重大不履職行為的民事責任，同時打消勤勉盡責者的后顧之憂，避免‘寒蟬效應’。”最高人民法院有關人士表示，為此《若干規(guī)定》第十六條專門規(guī)定了獨立董事的具體免責事由。
獨立董事能夠證明下列五種情形之一的，法院應當認定其沒有過錯：在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的；在揭露日或更正日之前，發(fā)現(xiàn)虛假陳述后及時向發(fā)行人提出異議并監(jiān)督整改或者向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；在獨立意見中對虛假陳述事項發(fā)表保留意見、反對意見或者無法表示意見并說明具體理由的，但在審議、審核相關文件時投贊成票的除外；因發(fā)行人拒絕、阻礙其履行職責，導致無法對相關信息披露文件是否存在虛假陳述作出判斷，并及時向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；能夠證明勤勉盡責的其他情形。
湯欣告訴記者，打破“簽字追責”的慣性思維，允許獨董在勤勉盡責的情況下合理、合法地減免責任，具有重大的政策意義。
“獨董追責在法律責任之外，尚有自律性處分責任、聲譽機制等可用，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎上，法院仍應十分謹慎地認定獨董的法律責任。此外，應當探索建立健全獨董的自律性管理機制和科學合理的責任保險機制。”湯欣稱。
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